Как оформить гарантию нерезидента по исполнению обязательств белорусским заемщиком

Оформление гарантии нерезидента по исполнению обязательств белорусским заёмщиком

1. Правовая природа гарантии как способа обеспечения обязательств

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. №218-З, исполнение обязательств может обеспечиваться:

«неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством или договором»

(Источник: Гражданский кодекс РБ, ст. 310)

Таким образом, законодательство Республики Беларусь прямо предусматривает гарантию как самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, наряду с поручительством и банковской гарантией.

2. Выбор правового инструмента

В зависимости от статуса нерезидента, предоставляющего обеспечение, возможны следующие варианты:

Вариант А: Гражданско-правовая гарантия (гарантия)

Если нерезидент является юридическим или физическим лицом (не банком), применяется институт гарантии, предусмотренный Гражданским кодексом Республики Беларусь. Гарантия отличается от поручительства тем, что гарант несёт самостоятельную обязанность перед кредитором, не зависящую от отношений между должником и кредитором по основному обязательству.

Вариант Б: Банковская гарантия

Если нерезидент является банком или небанковской кредитно-финансовой организацией (в том числе иностранной), применяется институт банковской гарантии, урегулированный как Гражданским кодексом, так и Банковским кодексом Республики Беларусь от 25 октября 2000 г. №441-З.

Согласно статье 166 Банковского кодекса:

«Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства)».

(Источник: Банковский кодекс РБ, ст. 166)

3. Существенные условия гарантии (банковской гарантии)

Согласно статье 165 Банковского кодекса Республики Беларусь, обязательными условиями банковской гарантии являются:

(Источник: Банковский кодекс РБ, ст. 165)

При оформлении гражданско-правовой гарантии нерезидента целесообразно по аналогии включать аналогичные существенные условия.

4. Принцип независимости гарантии от основного обязательства

Ключевой особенностью гарантии является её независимость от основного обязательства. Согласно статье 167 Банковского кодекса:

«Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в тексте гарантии содержится ссылка на это обязательство. Изменение основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, не прекращает обязательство гаранта, если иное не предусмотрено гарантией».

(Источник: Банковский кодекс РБ, ст. 167)

5. Порядок оформления гарантии нерезидента

Для надлежащего оформления гарантии нерезидента по обязательствам белорусского заёмщика рекомендуется соблюдение следующего порядка:

Шаг 1. Определение вида обеспечения

Установить статус нерезидента — банк или иное лицо — и, соответственно, выбрать банковскую гарантию или гражданско-правовую гарантию.

Шаг 2. Согласование условий гарантии

Стороны (гарант-нерезидент, бенефициар-кредитор, принципал-заёмщик) согласовывают:

• сумму гарантии (максимальный предел ответственности гаранта);
• срок действия гарантии;
• основное обязательство, в обеспечение которого выдаётся гарантия (кредитный договор, договор займа и т.д.);
• порядок предъявления требования по гарантии (перечень документов, которые бенефициар должен представить гаранту для получения платежа);
• условия платежа (по первому требованию или с предоставлением доказательств нарушения обязательства).

Шаг 3. Оформление документа

Гарантия оформляется в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечёт недействительность гарантии (по аналогии с общими требованиями к сделкам в соответствии с Гражданским кодексом).

Если гарантия выдаётся иностранным банком, она может быть оформлена:

• в виде электронного документа с использованием электронной цифровой подписи (при наличии соответствующего международного соглашения);
• в виде бумажного документа, направляемого кредитору (бенефициару) напрямую или через корреспондентские отношения банков.

Шаг 4. Легализация / апостиль

Документы, исходящие от нерезидента (в частности, гарантия, выданная иностранным банком или иным иностранным лицом), подлежат консульской легализации или проставлению апостиля (если государство нерезидента является участником Гаагской конвенции 1961 г.), если иное не предусмотрено международным договором Республики Беларусь.

Шаг 5. Перевод на русский язык

Если гарантия составлена на иностранном языке, для представления белорусскому кредитору (и/или государственным органам) необходимо обеспечить нотариально заверенный перевод на русский (белорусский) язык.

6. Прекращение гарантии

Согласно статье 176 Банковского кодекса Республики Беларусь, обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращается:

1. Уплатой бенефициару денежной суммы, на которую выдана гарантия (осуществлением платежа);
2. По окончании срока, на который выдана гарантия (срока её действия), если иное не оговорено в её тексте;
3. По иным основаниям, предусмотренным законодательством или самой гарантией.

(Источник: Банковский кодекс РБ, ст. 176)

7. Дополнительные требования

При оформлении гарантии нерезидента следует также учитывать:

• Валютное законодательство Республики Беларусь: операции с нерезидентами по предоставлению и исполнению гарантий могут подпадать под валютный контроль; необходимо соблюдение требований валютного законодательства, включая возможную регистрацию сделки.
• Налоговые аспекты: выплата сумм по гарантии нерезиденту может повлечь обязанности по удержанию налогов у источника (в зависимости от международного договора об избежании двойного налогообложения).
• Требования кредитора: белорусский банк-кредитор может устанавливать собственные требования к приемлемости гаранта (рейтинг, юрисдикция, форма гарантии и т.д.).

Резюме

Гарантия нерезидента по исполнению обязательств белорусского заёмщика оформляется в письменной форме с указанием существенных условий (сумма, срок, основное обязательство, порядок предъявления требования). Если гарантом выступает иностранный банк — применяется институт банковской гарантии (Банковский кодекс РБ, гл. 20). Если гарантом является иное лицо — применяется институт гарантии (Гражданский кодекс РБ, ст. 310). Документы нерезидента подлежат легализации (апостилированию) и переводу на государственный язык Республики Беларусь (русский или белорусский). Обязательство гаранта не зависит от основного обязательства и прекращается уплатой суммы, истечением срока или иными основаниями, предусмотренными гарантией.