Условия, необходимые для включения в соглашение о неразглашении (NDA) при проведении переговоров с инвестором

Правовая основа

В законодательстве Республики Беларусь институт соглашений о неразглашении (NDA — Non-Disclosure Agreement) прямо не выделен в отдельный нормативный акт, однако его правовая основа базируется на нормах Гражданского кодекса Республики Беларусь (от 7 декабря 1998 г. № 218-З), в частности на статье 140 «Нераскрытая информация».

Согласно пункту 1 статьи 140 ГК РБ:

«Информация (сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах) охраняется в качестве нераскрытой информации, если в отношении ее установлен правовой режим информации, распространение и (или) предоставление которой ограничено».

Согласно пункту 2 статьи 140 ГК РБ:

«В случае незаконного ознакомления или незаконного использования, а также разглашения информации, в отношении которой установлен правовой режим информации, распространение и (или) предоставление которой ограничено, физические и юридические лица, государственные органы и их должностные лица обязаны возместить ее обладателю причиненные убытки, если иное не предусмотрено законодательными актами».

Рекомендуемые условия для включения в NDA

На основе положений законодательства Республики Беларусь и сложившейся правоприменительной практики, в соглашение о неразглашении при переговорах с инвестором целесообразно включить следующие условия:

1. Определение конфиденциальной информации

Необходимо чётко определить, какая именно информация считается конфиденциальной. Рекомендуется использовать максимально широкий, но при этом конкретизированный перечень, включающий:

• Бизнес-планы, финансовые модели, прогнозы;
• Технологические решения, ноу-хау, техническая документация;
• Информация о клиентах, поставщиках, партнёрах;
• Сведения о стратегии развития, маркетинговые планы;
• Информация о персонале, организационной структуре;
• Условия предполагаемой сделки, параметры инвестиционного предложения.

Согласно ст. 140 ГК РБ, правовой режим ограниченной к распространению информации должен быть установлен в отношении конкретных сведений — это означает, что NDA должно содержать их чёткое описание или критерии отнесения к конфиденциальным.

2. Стороны, получающие доступ к информации

В соглашении необходимо чётко указать:

• Кто является раскрывающей стороной (обладатель информации);
• Кто является получающей стороной (инвестор);
• Круг лиц, которым получающая сторона вправе раскрывать конфиденциальную информацию (например, сотрудники, консультанты, advisers — исключительно на условиях конфиденциальности и только в объёме, необходимом для целей переговоров).

3. Цель использования информации

Следует ограничить использование конфиденциальной информации строго целью оценки инвестиционного проекта и проведения переговоров. Использование информации в иных целях (включая конкуренцию с раскрывающей стороной) должно быть прямо запрещено.

4. Исключения из режима конфиденциальности

В соответствии с общими принципами права необходимо предусмотреть исключения — информацию, которая не считается конфиденциальной, например:

• Информация, ставшая общеизвестной не по вине получающей стороны;
• Информация, полученная законным путём от третьих лиц без нарушения обязательств по конфиденциальности;
• Информация, самостоятельно разработанная получающей стороной;
• Информация, подлежащая раскрытию по законному требованию государственного органа (при условии предварительного уведомления раскрывающей стороны).

5. Срок действия обязательств

Следует установить:

• Срок действия самого соглашения (период, в течение которого стороны обмениваются информацией);
• Срок сохранения конфиденциальности после прекращения переговоров или завершения действия NDA. Рекомендуется устанавливать срок от 2 до 5 лет после прекращения переговоров, поскольку бессрочный режим конфиденциальности может быть затруднительно enforceable.

6. Обязательство возврата или уничтожения информации

Включить условие о том, что по требованию раскрывающей стороны или по окончании переговоров получающая сторона обязана:

• Вернуть или уничтожить все материалы, содержащие конфиденциальную информацию;
• Подтвердить факт уничтожения в письменной форме.

7. Меры защиты конфиденциальной информации

Получающая сторона должна принять все необходимые и разумные меры для защиты конфиденциальной информации, обеспечив как минимум тот же уровень защиты, что и для собственной информации аналогичной значимости.

8. Ответственность за нарушение

Согласно п. 2 ст. 140 ГК РБ, при незаконном использовании или разглашении конфиденциальной информации нарушитель обязан возместить причинённые убытки. В NDA целесообразно:

• Прямо предусмотреть обязанность возмещения полного объёма убытков, включая упущенную выгоду;
• Определить возможность взыскания штрафной неустойки за нарушение (в соответствии со ст. 311, 312 ГК РБ);
• Указать, что раскрытие информации не ограничивает право на возмещение убытков.

9. Применимое право и разрешение споров

• Указать, что к соглашению применяется законодательство Республики Беларусь;
• Определить суд или арбитражный орган для разрешения споров (например, экономический суд по месту нахождения истца или Международный арбитражный суд при БелТПП — если инвестор является нерезидентом).

В соответствии со ст. 25 Хозяйственного процессуального кодекса РБ (от 15 декабря 1998 г. № 219-З), суд, рассматривающий экономические дела, разрешает споры на основании Конституции Республики Беларусь и принятых в соответствии с ней иных нормативных правовых актов. При этом, если международным договором установлены иные правила, применяются правила международного договора.

10. Отсутствие обязательств по заключению сделки

Включить оговорку о том, что сам факт обмена конфиденциальной информацией не создаёт обязательств ни одной из сторон по заключению инвестиционного соглашения. Переговоры носят исключительно предварительный характер.

11. Запрет на обратное инжиниринг и декомпиляцию

Если передаются технические решения, программное обеспечение или иные объекты, susceptible к обратному инжинирингу, включить прямой запрет на такие действия без согласия раскрывающей стороны.

12. Положение о неконкуренции (опционально)

Включить ограничение на использование конфиденциальной информации для целей создания конкурирующего продукта или услуги. Данное условие должно быть разумным по сроку, территории и объёму, чтобы не нарушать антимонопольное законодательство.

Резюме

Важно: Настоящий ответ носит информационно-консультационный характер и не заменяет юридическую консультацию. При подготовке конкретного NDA рекомендуется привлечь квалифицированного юриста для адаптации условий под специфику сделки и сторон.

Источники:

1. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З, статья 140 «Нераскрытая информация» — URL
2. Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь от 15 декабря 1998 г. № 219-З, статья 25 «Нормативные правовые акты, применяемые при разрешении хозяйственных (экономических) споров» — URL